一、被执行主体变更概念及特征

    被执行主体的变更，是指在执行程序中，执行依据确定的义务主体消亡时，裁定其权利义务继受人为新的被执行主体的一项司法活动。被执行主体的变更是既判力主观范围扩张的结果[②]。既判力分为主观范围和客观范围，主观范围是指既判力及于什么人的问题，因此变更被执行主体的扩张是指主观范围的扩张[③]。被执行主体变更具有以下特征：

    1、变更被执行主体由执行机构办理

    变更被执行主体是执行程序中的事宜，《执行工作规定》第83条明确规定了变更被执行主体由执行机构办理，并列举和确认的各种变更的情形。因法律关系均比较简单，不需要复杂的事实认定和法律分析，所以不通过审判程序，而通过简易的程序作出补充性的裁定处理，也是合理的[④]。因此，变更被执行主体由执行机构办理是法律明确规定的，也是执行机构的一项职权。

    2、变更被执行主体前提是原被执行主体消亡

    依据生效法律文书确定的义务主体，在执行中确定被执行人，只有当原被执行主体消亡并发生原被执行主体财产继承或权利义务承受关系时，人民法院才能依法裁定变更被执行主体[⑤]。对这一条件，引申理解即必须具备有消亡的被执行主体的权利和义务继受人，否则不能适用变更被执行主体。

    3、被执行主体变更后果既有有限性又有无限性

    变更后的被执行主体承担的义务不是无限的，应在受益范围内承担责任[⑥]。变更被执行主体形式上是主观范围的扩张，实质是基于原被执行主体的财产和权益流转法律事实的出现而确定的。这是针对原被执行人是公民的。而原被执行人是企业法人，因合并或分立而终止的，变更后的被执行主体应承担原被执行主体的全部清偿责任。

    二、变更被执行主体在实践中的问题

    执行中变更被执行主体，比较简洁、迅速，有利于执行工作及时进行。对于提高工作效率，保证生效法律文书的及时和有效执行，维护法律秩序和经济秩序，是必要和有利的。在执行实践中，变更被执行主体的实用使很多案件得以执结，起到了应有的效能。但在实践中也存在许多问题，主要表现在以下几个方面：

    1、变更被执行人主体的时间

    在执行过程中，被执行人发生主体变更时，可直接裁定变更被执行主体。但在法律文书生效后执行程序开始之前当事人发生了变化，是否应由执行机构办理观点不一，有观点认为变更被执行主体，只能发生在执行程序开始后至执行程序结束前的执行阶段，因执行程序尚未启动，变更被执行人也就无法进行[⑦]。

    但笔者认为，变更被执行主体依据是既判力扩张，执行力随之扩张的理论，法律文书生效即产生对义务人约束的效力。生效后义务主体发生变更情形，法律文书的效力已经对变更后的义务主体产生约束力，其承担的原义务主体的法律责任客观上已经确定，只不过没有通过法律文书得以确认。这种情况实际上已经具备了既判力的扩张条件，并且已经客观存在。虽然变更被执行主体是执行程序中的问题，被执行主体是执行时确定的当事人，但必须明确的是，生效法律文书确定的义务人和被执行人是不同阶段的不同称谓，依据生效法律文书确定其承担的义务是相同的。因此，当法律文书生效后至执行程序启动前发生义务主体变更的情形时，在执行过程中可以由执行机构变更被执行主体，而无需通过审判监督程序解决。这一观点也可直接追溯至庭审结束下判前。但值得注意的一种情况是，庭审前发生义务主体变更时，因涉及变更后义务人的诉讼权利及既判力对其是否有约束力的问题，应通过审判监督程序解决。

    2、变更后的被执行主体承担义务的范围

    在执行过程中，对被执行主体进行了变更，变更后的被执行主体应承担原被执行主体的义务。变更被执行主体只是既判力主观范围的扩张，对既判力客观范围没有发生扩张。既判力的客观范围原则上仅以判决主文为限[⑧]。因此，变更被执行主体的法律后果是由新的被执行主体替代原被执行主体履行原生效法律文书确定的义务[⑨]。根据原被执行主体的性质不同，对新的被执行人承担履行义务责任的范围也有所区别，即前面提到的新被执行主体承担责任的有限性和无限性。这仅以财产执行为限。由于义务人承担义务的多样性，既判力的客观范围非常广泛，还包括与义务人人身联系相关联的义务及履行不可替代的行为，这些义务责任是否都由新的被执行主体履行没有明确规定。

    针对上述情况，将变更被执行主体理解为既判力主观范围扩张，而不涉及既判力客观范围变化是不完善的。执行实践中，在变更被执行主体时，应区别不同情况确定变更后的被执行主体责任范围。对与原被执行主体人身关系及不可替代行为的判项进行排除，对既判力客观范围进行调整，才能在执行中正确使用。因此，对既有给付内容又有其他内容的生效法律文书，不能只变更被执行主体，应对其承担责任同时予以确认。

    3、关于变更被执行主体程序的启动

    当变更被执行主体的条件具备时，在执行中如何启动变更被执行主体的程序，无论民诉法还是《执行工作规定》都未予明确，理论和实践中也有不同理解。有的认为应采取当事人主义，由申请执行人提出，理由是变更被执行主体是维护申请执行人权益的实现，为维护自身权益，应由申请执行人申请变更，执行机构才能启动此程序。有的认为应采取职权主义，理由是变更被执行主体的目的是促使执行行为的进行，完成执行行为是法律赋予执行机构的权力，应依职权启动此程序。

    针对实践中的分歧，无论何种启动方式，最终目的是保障权利人权益的实现。笔者认为，变更被执行主体程序的启动应由申请执行人申请为原则，只有经申请，执行机构才能启动变更被执行主体程序[⑩]。当事人享有的权利，是否行使、如何处分由其自行决定。但实践中申请执行人不知其享有此权利时，法院认为应需变更被执行主体保护申请执行人权益时，应告知申请执行人申请。如申请执行人提出申请的，执行机构启动此程序，否则执行机构不启动此程序。

    4、关于原被执行主体消亡的问题

    根据变更被执行主体理论，需要原被执行主体必须消亡，才能实用变更被执行主体程序。如原被执行主体仍然存在，其他人应当承担其责任时，不适用变更被执行主体程序。原被执行主体是公民的，其主体的消亡，根据其死亡的事实就可以确认，但原被执行主体是企业法人的，由于当今社会经济的复杂性，对其主体资格是否消亡就很难确认。作为被执行主体的企业，在改制过程中，虽然其资产及债权债务都被其他企业购买，但企业没有办理工商注销登记，事实上出现了主体消亡，但法律上主体资格仍然存在。这种情况是否适用变更被执行主体存在争议。

    有的认为，应变更购买企业为新的被执行主体。其理由是， 原有的企业实际已经消亡，只是未办理注销而已，并不影响其主体消亡的客观性。另外，购买企业对原企业的债务承担义务也非常明确，根据原被执行主体资产的流转，用于对其债务担保的资产已经由购买企业承受，购买企业对原企业的债务应承担无限清偿责任。但笔者认为，这种情况不应适用变更被执行主体。企业法人的成立和消亡是有法律明确规定的，不能用事实就否认其主体消亡，必须依照法律规定确认。在不否认其主体存在的情况下，对于申请执行人的权益保护可通过追加被执行人途径解决，更为符合法律规定。

    5、关于变更被执行主体权利保护问题

    根据《执行工作规定》所列举的变更被执行主体的情形，由执行机构裁定变更被执行主体。如果双方当事人对变更被执行主体结果都认可，确实起到了有利于执行工作的及时进行。但变更被执行人主体不仅是程序上的问题，而是涉及当事人实体权利的重大问题，由执行机构一裁终局的做法难免会侵犯当事人的合法权益[11]。为了维护当事人的合法权益，黑龙江省人大常委会在1996年实施的《关于加强人民法院执行工作若干意见》中，赋予了当事人向上一级法院复议的权利，为当事人在变更被执行主体过程中开辟了一条救济途径，有效地保护了当事人的合法权益，制约执行机构行使变更被执行主体执行权力扩张。但是这次民诉法修改时，制定的执行复议制度，只对执行行为赋予执行复议的权利，而变更被执行主体是否纳入执行复议范围还不明确。同时，修改民诉法时，又制定了案外人异议之诉制度，致使变更被执行主体的救济途径更加无法确定。

    6、变更后被执行主体责任承担与实体法的冲突

    民诉法适用意见第271条规定，作为被执行人的法人或者其他组织分立的，其义务由变更后的法人或者其他组织承受。依照此规定，《执行工作规定》第79条又进一步明确，规定按被变更被执行主体在其受益范围内承担责任。其理论依据是：企业总资产是其债务的一般担保，其资产进行分割，债务也随之作相应分割，对其承担责任也应进行分割。但是，分立合并后存续的企业承担原企业的债务是一项基本法律原则。实践中，同是原企业的债权人，通过诉讼获得的是分立后企业对其债权承担全部责任的支持。而在执行中，通过变更被执行主体分立后的企业承担其接受资产范围的有限责任。这就造成了对债权人保护存在不平等性。分立后的企业有的无力偿付时，申请执行人的债权就得不到完全实现。因此，这一规定与实体法存在着冲突，对此应依据实体法的规定进行修改，以保护债权人法律权利的平等。

    三、变更被执行主体的保护与完善

    基于变更被执行主体实践中诸多问题，应对其加以完善，使执行权力扩张更加合法、合理，以便在实施变更被执行主体时，更加规范，做到执行行为统一性，更好发挥其效能。同时，对执行乱也会起到有效的制约作用。对执行权力扩张制约应从两方面限制，一是对执行权力的约束性，二是对当事人权利的保护性。只有这样才能达到法律实施的平衡，达到司法公正的效果。

    1、完善变更被执行主体行为规范

    对于不符合变更条件的案外人，变更其为被执行主体，使执行权力扩张，侵害其合法权益。同时，对符合变更条件而执行机构怠于行使，使申请执行人的权益得不到保护和实现，同样也会造成了执行乱的情形。制定完善的行为规范，使执行机构在办理变更被执行主体时去遵循，并限制乱用此权力，对执行行为起到规范作用。同时赋予当事人同等的权利和义务，这样才能保障执行工作的公正性，同时提高执行工作效率性。

    2、应增设变更被执行主体的救济方式

    变更被执行主体其本质涉及当事人的实体权利，当事人不服变更裁定的，只能通过执行监督程序请求上级法院进行监督。但这种请求不一定都能启动执行监督程序，为了充分保护当事人的合法权益，对此应增设执行救济方式。执行救济不仅是一种私权保护制度和方法，同时也是一种约束民事执行权的制度和方法[12]。

    这次修改民诉法，当事人、利害关系人对执行行为程序上救济可申请复议，案外人对执行标的实体救济可提起案外人之诉。变更被执行主体形式上是执行行为即程序上的问题，但其实质是涉及当事人的实体权利。申请执行人申请变更被执行主体的结果是其请求未必得到执行机构的支持。但无论是否得到支持，执行机构都应以裁定形式予以确认。申请执行人和被变更执行主体对裁定不服的，如采取执行复议制度，由上一级法院对变更被执行主体的裁定进行审查，虽然能够有效地制约下级法院执行权乱用或怠于行使此权利，对申请执行和被变更被执行主体的权益起到保护作用，但实际是两级审查取代两级审理，是两裁终局，用执行权取代了审判权，同时剥夺了当事人维护其实体权利的诉讼等权利。

    因此笔者认为，对变更被执行主体的救济方式，应赋予实体上的救济。被变更的被执行主体，对裁定不服，如认为在变更过程中程序存在问题，未赋予其相应的权利，可参照执行复议制度救济方式。被变更的被执行主体认为其不应承担实体上义务时，可参照案外人异议之诉的救济方式，由被变更被执行主体，提出异议之诉的特别诉讼程序。如申请执行人申请未得到裁定确认的，以其认为应当变更的被执行主体为被告提起诉讼，以求得救济。

    以上对变更被执行主体从理论上进行了分析，并对实践中存在问题进行剖析，提出应增设救济制度的建议，目的在于完善执行力扩张，同时制约执行力扩张违法性和随意性，为维护执行的公正性和对当事人权益的保护达到法律行为平衡性，以求得法律实施公正性和合理性。

    主要参考书目

  1．江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年7月版。

  2．霍力民主编：《强制执行的现代理念》，人民法院出版社2005年版。

  3．黄松有主编：《（中华人民共和国民事诉讼法）修改的理解与实用》，人民法院出版社2007年11月版。

  4．翁晓斌著：《民事执行救济制度》，浙江大学出版社2005年9月版。

  5．黄金龙著：《关于人民法院执行工作若干问题的规定实用解析》，中国法制出版社2000年版。

  6．童兆洪主编：《民事强制执行新论》，人民法院出版社2001年版。

  7．杨与龄编著：《强制执行法论》，中国政法大学出版社2002年版。

  8．谭秋桂著：《民事执行原理研究》，中国法制出版社2001年版。

  9．郭兵主编：《法院强制执行》，人民法院出版社2008年2月版。

  10．最高人民法院执行工作办公室编：《强制执行指导与参考》总第11期。

  11．童兆洪主编：《民事执行调查与分析》，人民法院出版社2005年版。

  12．蓝贤勇著：《民事强制执行法理论与实务》，人民法院出版社2004年版。

  13．丁义军主编：《强制执行热点问题研究》，人民法院出版社2007年9月版。

  14．丁巧仁主编：《执行改革理论与实务研究》，人民法院出版社2007年8月版。

    出处：

    [①]黄金龙著：《关于人民法院执行工作若干问题的规定实用解析》，中国法制出版社2000年版，第228页。

    [②]童兆洪主编：《民事执行调查与分析》，人民法院出版社2005年版，第127页。

    [③]黄金龙著：《关于人民法院执行工作若干问题的规定实用解析》，中国法制出版社2000年版，第229页。

    [④]黄金龙著：《关于人民法院执行工作若干问题的规定实用解析》，中国法制出版社2000年版，第251页。

    [⑤]童兆洪主编：《民事执行调查与分析》，人民法院出版社2005年版，第128页。

    [⑥]丁巧仁主编：《执行改革理论与实务研究》，人民法院出版社2007年8月版，第263页。

    [⑦]童兆洪主编：《民事执行调查与分析》，人民法院出版社2005年版，第127页。

    [⑧]邵明关于《既判力论》发表于法律网。

    [⑨]童兆洪主编：《民事强制执行新论》，人民法院出版社2001年版，第128页。

    [⑩]郭兵主编：《法院强制执行》，人民法院出版社2008年2月版，第122页。

    [11] 童兆洪主编：《民事强制执行新论》，人民法院出版社2001年版，第143页。

    [12]翁晓斌著：《民事执行救济制度》，浙江大学出版社2005年9月版，第4页

(作者单位：黑龙江省佳木斯市向阳区人民法院)